Conserver le domicile conjugal lorsque l'on divorce : Comment s'y prendre ?

Conserver le domicile conjugal est souvent l’une des préoccupations majeures lors d’un divorce, parce qu’il concentre à la fois l’affectif, le quotidien des enfants, la sécurité matérielle et des enjeux patrimoniaux parfois considérables.

Le logement n’est pas un bien comme un autre, il est protégé en droit français en tant que « logement de la famille » et de nombreuses règles spécifiques encadrent son attribution pendant la procédure de divorce, puis après le prononcé du jugement.

Dans ce contexte, il est essentiel de comprendre que « conserver le domicile conjugal » ne signifie pas la même chose selon les moments et selon les situations.

Pendant la procédure, il s’agit d’obtenir la jouissance provisoire du logement au titre des mesures provisoires ou, en cas de violences, via une ordonnance de protection.
Après le divorce, l’enjeu devient différent car il porte soit sur l’attribution définitive de la propriété ou du bail, soit sur le maintien dans les lieux à certaines conditions, avec d’éventuelles indemnités d’occupation et interactions avec la prestation compensatoire.

Cet article propose un panorama complet des mécanismes permettant de rester dans l’ancien domicile conjugal, qu’il s’agisse d’un logement loué, d’un bien propre, commun, indivis ou détenu via une SCI, en expliquant comment, pourquoi et à quelles conditions la jouissance peut être accordée à titre gratuit ou onéreux, pendant et après la procédure.

I. Les principes généraux : logement de la famille, mesures provisoires et enjeux stratégiques

Avant d’entrer dans le détail des différents cas (locataires, propriétaires, violences, SCI, etc.), il convient de rappeler le cadre juridique global.

Pendant la procédure dans le cadre d'un divorce contentieux, le juge aux affaires familiales statue, au titre des mesures provisoires, sur les modalités de la résidence séparée des époux et sur l’attribution de la jouissance du logement familial et de son mobilier (C. civ., art. 255) .

A cet égard, Le juge détermine qui reste dans les lieux, à quelles conditions financières et à partir de quelle date, sans préjuger nécessairement du sort définitif du bien lors du partage.

En tout état de cause, le logement familial reste protégé par l’article 215, alinéa 3, du code civil, ce qui signifie que les actes de disposition (comme une vente) accomplis sans le consentement de l’autre conjoint peuvent être frappés de nullité tant que le bien a ce statut.

Cette protection se prolonge même lorsque la jouissance provisoire a été attribuée à un seul époux pendant la procédure, ce qui renforce l’intérêt de demander cette attribution tout en veillant à ne pas se faire déposséder en douce du bien.

Dès l’ouverture de la procédure, une question clé se pose donc : faut-il demander la jouissance du domicile conjugal, et si oui, à quel titre, gratuit ou onéreux, et avec quelles conséquences fiscales et patrimoniales ?

Le juge a l’obligation de préciser si cette jouissance est gratuite ou non, à défaut, l’occupation est présumée onéreuse pendant la procédure, même si, dans la pratique des liquidations, le débat reste parfois nourri autour du devoir de secours et de l’indemnité d’occupation.

Un premier conseil s’impose ici : ne jamais laisser ce point dans le flou. Il est capital que vos conclusions d’avocat saisissent clairement le juge sur l’attribution du logement, son caractère gratuit ou onéreux, la prise en charge du loyer ou des échéances de prêt et, le cas échéant, la date d’effet souhaitée des mesures provisoires, car ces choix auront un impact direct sur l’indemnité d’occupation, sur le calcul du devoir de secours et, plus tard, sur les comptes de liquidation.

II. Conserver le domicile conjugal lorsqu’on est locataire

Lorsque les époux sont locataires, le code civil prévoit que, dès lors que le bailleur a été informé du mariage, les deux conjoints sont réputés cotitulaires du bail en application de l’article 1751.

Cette cotitularité perdure jusqu’à la transcription définitive du divorce sur les registres de l’état civil, ce qui signifie que, juridiquement, chacun reste engagé vis-à-vis du bailleur tant que le divorce n’est pas définitivement prononcé, même si un seul époux demeure effectivement dans les lieux .

Au stade des mesures provisoires, le juge aux affaires familiales ne peut pas encore « attribuer » le droit au bail de manière définitive : cette attribution n’intervient que dans la décision de divorce elle-même.

En revanche, le juge organise la résidence séparée et peut décider lequel des époux continuera à résider dans le logement loué, tout en désignant celui qui assumera, à titre provisoire, le paiement du loyer et des charges.
La transition entre la période provisoire et la situation post-divorce est ici déterminante.

Pendant la procédure, même si un époux donne congé au bailleur, ce congé reste sans effet sur l’obligation solidaire au paiement des loyers : il demeure tenu vis-à-vis du bailleur jusqu’à la transcription du divorce, ce qui impose d’anticiper avec précision la répartition des loyers dans l’ordonnance sur mesures provisoires .

Un époux qui quitte les lieux sans avoir fait préciser dans la décision qui paie le loyer risque de se voir réclamer ultérieurement des arriérés par le bailleur, alors même qu’il ne bénéficie plus du logement.

Il convient en tout état de cause de se rapprocher du bailleur pour l'informer et demander à être désolidarisé du bail pour plus de précaution, car en réalité la décision de justice n'est pas opposable au bailleur.

Après le prononcé du divorce, la décision peut attribuer le droit au bail à l’un des ex-époux, ce qui mettra fin à la cotitularité.

À partir de cette attribution, seul l’ex-époux attributaire reste locataire, l’autre étant libéré de ses obligations locatives pour l’avenir.

Conserver le domicile conjugal en tant que locataire signifie donc, d’une part, obtenir, pendant la procédure, le droit d’y demeurer et, d’autre part, obtenir, dans le jugement de divorce, l’attribution du bail à son profit.

Un conseil pratique s’en dégage : si vous souhaitez rester dans un logement loué, il est indispensable de demander explicitement, dans vos écritures, à la fois la jouissance provisoire pendant la procédure, la désignation de celui qui supporte les loyers et l’attribution définitive du bail dans la décision de divorce.

Il convient aussi de veiller à ce que le jugement indique clairement la date d’effet de cette attribution et que le bailleur en soit informé, afin d’éviter toute confusion sur les débiteurs des loyers postérieurs au divorce .

III. Conserver le domicile conjugal lorsqu’on est propriétaire : bien propre, bien commun ou indivis

Lorsque le domicile conjugal est un bien immobilier appartenant à un ou aux deux époux, le raisonnement se complexifie, car il faut distinguer selon qu’il s’agit d’un bien propre, d’un bien commun ou d’un bien indivis, tout en tenant compte du temps de la procédure et du temps de la liquidation .

Pendant la procédure, quelle que soit la nature des droits, le juge aux affaires familiales peut attribuer à l’un des époux la jouissance provisoire du logement et du mobilier du ménage, à titre gratuit ou onéreux, ou encore organiser une jouissance partagée si la configuration des lieux s’y prête (par exemple duplex, plusieurs lots).

Dans ce cadre, la nature du droit (bien propre ou commun) n’empêche pas l’attribution de la jouissance, car l’objectif est de protéger le lieu de vie de la famille, en particulier lorsque des enfants y résident.

En revanche, la nature du bien influencera fortement la suite, notamment lors de la liquidation : si le logement est commun ou indivis, l’ex-époux qui continue à l’occuper seul après la date d’effet patrimonial du divorce (en principe la date de la demande en divorce, sauf report) est en principe redevable d’une indemnité d’occupation envers l’indivision, sauf s’il bénéficie d’une jouissance gratuite décidée au titre du devoir de secours pendant la procédure ou d’accords particuliers (C. civ., art. 262-1 et 8).

S’agissant d’un bien propre appartenant exclusivement à l’autre époux, l’attribution de la jouissance provisoire du domicile conjugal reste possible pendant la procédure, mais elle peut soulever des questions spécifiques. Ainsi, la Cour de cassation a jugé qu’un époux ne pouvait pas se voir imposer une jouissance à titre onéreux sur un bien dont il est propriétaire exclusif au titre des mesures provisoires, ce qui incite à manier avec prudence les demandes de jouissance onéreuse dans ce cas précis (Civ. 1re, 13 janv. 2016, n° 15-11.398).

Le juge peut toutefois organiser la répartition du remboursement du prêt immobilier afférent au bien, au titre des dettes provisoires et du devoir de secours, sans préjuger des récompenses ou créances qui seront réglées lors du partage.

Lorsque le logement est indivis ou commun, la question de l’indemnité d’occupation, après le divorce, devient centrale. Tant que le partage n’est pas intervenu, l’indivision subsiste et l’indivisaire qui jouit privativement du bien doit, en principe, une indemnité d’occupation qui vient alimenter la masse partageable, sauf décision de jouissance gratuite ou circonstances particulières liées aux enfants ou au devoir d’entretien (C. civ., art. 815-9 et 815-10).

La jurisprudence rappelle néanmoins que cette indemnité est due dès lors que la jouissance n’a pas été accordée à titre gratuit, notamment entre l’ordonnance sur mesures provisoires et le partage ou la vente du logement.

Pour celui qui souhaite conserver définitivement le domicile conjugal, ladite conservation passe alors, au stade du partage, soit par une attribution préférentielle, soit par un rachat des droits de l’autre conjoint via une soulte ou un accord de maintien dans l'indivision organisé par une convention. 

Le professionnel (avocat ou notaire) doit alors attirer l’attention sur les aspects fiscaux (plus-values, avantages en nature, traitement fiscal d’une jouissance gratuite assimilée à une rente) et sur le coût global de l’occupation, notamment si le bien est de grande valeur, car l’indemnité d’occupation peut devenir très lourde avec le temps.

Sur ce point, un conseil stratégique majeur se dégage : avant de demander à tout prix le maintien dans un logement valorisé, il est indispensable d’évaluer précisément sa capacité à assumer, à long terme, les charges (prêt, taxes, entretien) et une éventuelle indemnité d’occupation, ainsi que l’impact fiscal d’une jouissance gratuite assimilée à un supplément de pension alimentaire.

Cette réflexion doit se faire de concert avec la stratégie globale de partage et de prestation compensatoire, afin d’éviter une situation où le maintien dans le domicile conjugal se transforme en piège financier.

IV. Violences conjugales et ordonnance de protection : conserver le logement en étant protégé

Lorsque des violences au sein du couple mettent en danger un conjoint ou les enfants, un dispositif spécifique vient renforcer la possibilité pour la victime de conserver le domicile conjugal : l’ordonnance de protection prévue aux articles 515-9 et suivants du code civil.

En cas de « raisons sérieuses de considérer comme vraisemblables la commission des faits de violence allégués et le danger auquel la victime est exposée », le juge aux affaires familiales peut rendre une ordonnance de protection qui comporte notamment des mesures relatives au logement.

L’article 515-11, 3° du code civil prévoit que le juge peut statuer sur la résidence séparée des époux en précisant lequel des deux continuera à résider dans le logement conjugal et sur les modalités de prise en charge des frais afférents à ce logement ; sauf circonstances particulières, la jouissance de ce logement est attribuée au conjoint qui n’est pas l’auteur des violences.

Depuis la loi n° 2020-936 du 30 juillet 2020, cette attribution au conjoint non violent est devenue automatique, même si la victime a bénéficié d’un hébergement d’urgence, ce qui constitue une nouvelle règle applicable renforçant encore la protection de la victime dans le logement familial.

Dans ce cadre, le juge peut, en outre, condamner le conjoint violent expulsé au paiement du loyer, des charges locatives ou des échéances de prêt immobilier, afin de rendre effective la mesure d’attribution du logement à la victime.

La loi du 9 juillet 2010 a, par ailleurs, aménagé les règles de l’exécution forcée pour permettre l’expulsion du défendeur sans qu’il puisse se prévaloir de la trêve hivernale ni de délais classiques, ce qui offre un outil particulièrement puissant pour sécuriser le maintien de la victime dans le domicile.

Dans un tel contexte, demander une ordonnance de protection n’est pas seulement une démarche de sécurité personnelle il s'agit également d'un levier majeur pour assurer la conservation rapide et prioritaire du domicile conjugal, sans avoir à attendre l’audience sur les mesures provisoires du divorce.

Toutefois, une telle démarche suppose un dossier solide (preuves de violences, certificats médicaux, plaintes, témoignages) et une stratégie coordonnée avec la procédure de divorce à venir ou déjà engagée.

Notre conseil, ici, est très clair : en cas de violences, il ne faut surtout pas se contenter de négocier informellement avec l’auteur des violences sur la question du logement. Il est impératif de saisir sans délai le juge d’une demande d’ordonnance de protection, afin d’obtenir une décision rapide attribuant de plein droit la jouissance du logement à la victime et, si nécessaire, mettant à la charge de l’auteur des violences le coût du logement.

L’articulation avec le divorce devra ensuite être finement organisée pour que les mesures de protection se prolongent efficacement dans les mesures provisoires puis dans les décisions définitives .

V. Jouissance gratuite, jouissance onéreuse et indemnité d’occupation : pendant la procédure et après

L’une des questions les plus sensibles, et souvent mal anticipées, porte sur le caractère gratuit ou onéreux de la jouissance du domicile conjugal et sur les indemnités d’occupation.

A cet égard, le code civil impose dans le cadre des mesures provisoires, que le juge précise si la jouissance du logement est gratuite ou non ; à défaut de précision, la doctrine et la pratique retiennent en principe un caractère onéreux, même si certains débats anciens ont existé autour d’une présomption de gratuité au profit de l’époux occupant en raison du devoir de secours.

Pendant l’instance, l’occupation privative d’un bien indivis par l’un des époux ne donne pas automatiquement lieu à une indemnité d’occupation. La gratuité peut résulter d’un accord exprès ou implicite entre les époux, ou de l’ordonnance du juge qui considère que cette jouissance constitue une modalité d’exécution de l’obligation de contribuer aux charges du mariage ou du devoir de secours, notamment lorsque l’époux occupant est en état de besoin.

Dans ce cas, le juge prend parfois soin d’indiquer que la pension alimentaire est minorée compte tenu du logement laissé à disposition, mais, lorsqu’il ne le fait pas, les juridictions de la liquidation sont conduites à interpréter a posteriori le silence de l’ordonnance, ce qui génère un contentieux abondant.

Il est donc très important en la matière que les demandes formulées au juge soient extrêmement précises pour éviter un flou qui dégénère généralement en contentieux.

Après le prononcé du divorce, le devoir de secours prend fin en principe à la date où la décision acquiert force de chose jugée, ce qui signifie qu’en l’absence d’accord ou de stipulation contraire, l’ex-époux qui continue à jouir privativement du bien indivis doit une indemnité d’occupation sur le fondement de l’article 815-9 du code civil, sauf si cette occupation constitue un mode d’exécution de l’obligation d’entretien à l’égard des enfants, ce qui peut justifier une réduction, voire une exclusion de l’indemnité.

La jurisprudence a ainsi admis que l’occupation du logement par les enfants peut conduire à exclure toute indemnité due par l’ex-époux occupant ou à en réduire le montant, l’occupation étant alors analysée comme une modalité de la contribution à l’entretien des enfants.

Cependant, cette atténuation n’est ni automatique ni illimitée ; elle doit être argumentée et chiffrée, et elle ne dispense pas d’une réflexion globale sur la répartition des charges, la pension alimentaire et la prestation compensatoire.

Il faut également garder à l’esprit que l’action en paiement de l’indemnité d’occupation est soumise à la prescription quinquennale de l’article 815-10 du code civil, ce qui signifie qu'aucune recherche n’est recevable plus de cinq ans après la date à laquelle l’indemnité aurait pu être perçue, même si son montant n’est pas encore définitivement déterminé  

Ce délai, souvent méconnu, impose d’anticiper les demandes dès la phase de liquidation et de ne pas différer indéfiniment les revendications sur l’occupation du logement par l’ex-conjoint.

D’un point de vue fiscal, lorsque la jouissance du logement est accordée gratuitement pendant la procédure au profit d’un époux, elle est assimilée à un supplément de pension alimentaire au titre du devoir de secours. Celui qui consent à cette jouissance gratuite peut, en principe, déduire cet avantage de ses revenus, tandis que le bénéficiaire doit l’intégrer dans son revenu imposable, ce qui requiert une vigilance particulière lors de la rédaction et de l’exécution des décisions.

Dans cette matière techniquement délicate, un conseil essentiel consiste à ne jamais laisser l’ordonnance de mesures provisoires silencieuse sur la gratuité ou l’onérosité de la jouissance, à faire préciser expressément le régime retenu, et à organiser explicitement l’articulation entre cette jouissance, la pension alimentaire et, le cas échéant, la prestation compensatoire.

Cela permet de limiter les contentieux ultérieurs, d’éviter les « mauvaises surprises » lors du partage et d’optimiser la stratégie patrimoniale et fiscale de chacun.

VI. Cas particuliers : logement détenu via une SCI, maintien conventionnel, créanciers et insaisissabilité

Certains cas particuliers compliquent la conservation du domicile conjugal, notamment lorsque le logement est détenu par l’intermédiaire d’une société civile immobilière (SCI) ou lorsque l’un des époux est entrepreneur individuel ayant déclaré l’insaisissabilité de sa résidence principale.

Lorsque le logement est la propriété d’une SCI dont les époux sont associés, le juge aux affaires familiales ne peut en principe pas statuer, au titre des mesures provisoires, sur l’attribution de la jouissance du bien appartenant à la société, sauf s’il existe un bail, une convention d’occupation ou une décision de l’assemblée générale organisant la jouissance au profit d’un des époux .

En présence d’une personne morale interposée, la détermination de celui qui a droit à la jouissance (à titre gratuit ou onéreux) relève des statuts ou des décisions sociales, et une décision du juge du divorce ne sera pas nécessairement opposable à la SCI, ce qui rend la conservation du domicile plus incertaine.

Dans une telle hypothèse, il est judicieux, en amont ou en parallèle de la procédure, de travailler avec l’avocat et le conseil de la société pour mettre en place une convention d’occupation ou une décision de gérance qui consolide la jouissance de l’époux qui souhaite rester dans les lieux, tout en évitant des conflits d’intérêts entre le droit des sociétés et le droit de la famille.

L’absence d’anticipation à ce sujet peut conduire à des situations où, malgré une décision de divorce favorable, la SCI décide de vendre ou de reprendre le logement, privant l’ex-époux de sa résidence.

Par ailleurs, lorsque l’un des époux est entrepreneur individuel et a déclaré insaisissable sa résidence principale en application des articles L. 526-1 et suivants du code de commerce, l’attribution du logement au moment du partage a des conséquences directes sur la protection contre les créanciers.

En effet, l’article L. 526-3 prévoit que les effets de l’insaisissabilité subsistent après la dissolution du régime matrimonial uniquement si l’entrepreneur est attributaire du bien ; si le logement est attribué à l’autre conjoint, l’insaisissabilité cesse.

En pratique, cela signifie que, lorsqu’il existe deux immeubles dans le patrimoine commun ou indivis, il peut être stratégiquement utile d’attribuer à l’entrepreneur l’immeuble sur lequel porte la déclaration d’insaisissabilité afin qu’il conserve ce bouclier contre ses créanciers, quitte à organiser différemment l’attribution du logement de la famille.

Ce choix a un impact direct sur les possibilités de conserver l’ancien domicile conjugal, en particulier si celui-ci n’est pas l’immeuble déclaré insaisissable.

Enfin, il convient de rappeler que l’attribution de la jouissance du domicile conjugal à l’un des époux, au titre des mesures provisoires, n’est pas opposable aux créanciers de l’autre. Un mandataire liquidateur, par exemple, peut poursuivre la vente de l’immeuble sans avoir égard à l’occupation par l’ex-époux attributaire, ce qui nécessite une vigilance accrue lorsque le couple est exposé à des procédures collectives (Cass. 1re civ., 12 déc. 2006, n° 04-19.364).

Dans ces contextes particuliers, conserver le domicile conjugal suppose donc une approche globale, à la croisée du droit de la famille, du droit des sociétés, du droit des entreprises en difficulté et du droit fiscal. Le rôle d’un avocat expérimenté est alors décisif pour articuler ces différents régimes et sécuriser au mieux le maintien dans les lieux.

En conclusion il convient impérativement d'anticiper, d'arbitrer, de se faire accompagner pour « conserver » le domicile conjugal dans les meilleures conditions.

Conserver le domicile conjugal lorsqu’on divorce ne se résume jamais à « rester dans la maison » ou à « garder l’appartement ».

Il s'agit avant tout de mettre en place une stratégie juridique, financière et familiale qui s’inscrit dans la durée et se décline à plusieurs niveaux : mesures provisoires, éventuelle ordonnance de protection, décisions définitives sur l’attribution du bail ou du bien, liquidation du régime matrimonial, traitement des indemnités d’occupation, articulation avec le devoir de secours, la contribution à l’entretien des enfants et la prestation compensatoire.

Pour un locataire, il s’agira d’obtenir d’abord la jouissance provisoire, puis l’attribution du bail dans le jugement, tout en maîtrisant la question de la solidarité au paiement des loyers jusqu’à la transcription du divorce.

Pour un propriétaire ou co‑propriétaire, il conviendra de demander une jouissance provisoire claire (gratuite ou onéreuse), de prévoir la prise en charge des prêts et des charges, d'anticiper la future indemnité d’occupation et d'organiser, au moment du partage, une attribution préférentielle ou un rachat de soulte compatible avec ses capacités financières et ses contraintes fiscales.

En cas de violences, la priorité sera de solliciter sans délai une ordonnance de protection, qui attribue de plein droit la jouissance du logement à la victime non violente et permet l’expulsion rapide de l’auteur des violences, avec mise à sa charge possible du coût du logement.

Dans les situations plus complexes (SCI, procédures collectives, insaisissabilité de la résidence principale), la conservation du domicile requiert une coordination fine avec les règles de droit des sociétés et des entreprises, pour éviter qu’une décision de divorce ne soit privée d’effet par des décisions sociales ou des créanciers.

Au-delà des textes, un élément ressort avec force : il n’existe pas de solution unique ni de « droit automatique » à conserver le domicile conjugal, sauf cas très spécifiques de violences.

Le juge statue en fonction des circonstances de la cause, de l’intérêt des enfants, des besoins de chacun et des capacités contributives de chaque époux.

Dans ce cadre, la préparation du dossier, la clarté des demandes, la cohérence entre les mesures provisoires et la stratégie de liquidation, ainsi que la prise en compte des aspects fiscaux et patrimoniaux sont déterminantes.

C’est précisément sur ces terrains que le cabinet LMB AVOCATS, à Paris, peut vous apporter une valeur ajoutée décisive.

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Si vous êtes confronté à un projet de séparation ou engagé dans une procédure de divorce et que la question « comment conserver le domicile conjugal ? » est au cœur de vos préoccupations, il est indispensable de ne pas attendre que les décisions vous échappent. Prenez l’initiative, faites-vous conseiller, faites valoir vos droits et vos besoins, et construisez une stratégie cohérente.

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